【典型案例】
甲，A資產(chǎn)管理股份有限公司（國(guó)有非銀行金融機(jī)構(gòu)，以下簡(jiǎn)稱A公司，經(jīng)營(yíng)范圍包括金融投資、投資管理、證券經(jīng)紀(jì)和交易、向合格投資者募集資金、金融科技服務(wù)等）投資投行事業(yè)部總經(jīng)理。乙，B投資管理有限公司（A公司的全資子公司，以下簡(jiǎn)稱B公司，經(jīng)營(yíng)范圍與A公司相同）總經(jīng)理。
2023年9月，甲考慮到自己臨近退休，便與乙商議，等其正式辦完退休手續(xù)，二人里應(yīng)外合“賺一把”。2024年3月初，甲退休。隨后便與乙成立C投資管理公司（以下簡(jiǎn)稱C公司，經(jīng)營(yíng)范圍包括金融投資、投資管理、向合格投資者募集資金等），并讓甲的朋友作為C公司名義法定代表人，甲、乙系C公司的實(shí)際控制人。甲、乙商議，由乙具體實(shí)施，為C公司謀取多個(gè)屬于B公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，C公司由此獲取了巨額利潤(rùn)，也因部分投資行為存在風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致部分損失。同時(shí)，甲退休后還擔(dān)任了民營(yíng)金融企業(yè)E公司的監(jiān)事。
2024年3月下旬，B公司管理的一個(gè)M基金項(xiàng)目成立，B公司為該基金項(xiàng)目的劣后級(jí)合伙人。甲、乙商議成立了D投資管理公司（以下簡(jiǎn)稱D公司，D公司并未開展實(shí)質(zhì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，僅系甲乙謀取利益的工具），由D公司投資3000萬(wàn)元作為M基金項(xiàng)目劣后級(jí)份額，同時(shí)，二人謀劃使D公司提前轉(zhuǎn)讓M基金份額從而獲利套現(xiàn)。甲提出可以游說(shuō)E公司高層出資購(gòu)買D公司的基金份額，E公司高層同意，但要求B公司出具擔(dān)保函件。后乙未經(jīng)B公司董事會(huì)或者股東會(huì)研究決定，擅自決定采用會(huì)簽形式，安排B公司向E公司出具擔(dān)保函件。出于相信B公司經(jīng)濟(jì)實(shí)力，E公司出資1億元，以3倍多溢價(jià)高價(jià)承接D公司劣后級(jí)份額。同時(shí)，為保證D公司順利提前退出，甲乙商議，由乙主導(dǎo)，未經(jīng)董事會(huì)決議，擅自決定改變劣后級(jí)合伙人分配協(xié)議等文件，D公司遂早于B公司順利退出M基金項(xiàng)目，并獲利7000萬(wàn)元。除去相關(guān)費(fèi)用，甲與乙各分得3000萬(wàn)元。由于M基金項(xiàng)目分配協(xié)議更改，導(dǎo)致浮動(dòng)收益分配規(guī)則更改，使得基金份額年化收益出現(xiàn)差別，經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所測(cè)算并由相關(guān)評(píng)估鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定，B公司少分得投資收益2000萬(wàn)元。
江西省南昌縣紀(jì)委監(jiān)委 楊昆 繪圖
【分歧意見】
本案中，針對(duì)甲與乙的行為如何定性，存在兩種不同意見。
第一種意見認(rèn)為：乙作為B公司的高級(jí)管理人員，與甲共謀，利用乙的職務(wù)便利，經(jīng)營(yíng)與乙所任職公司、企業(yè)具有同類營(yíng)業(yè)的C公司、D公司，獲取非法利益，二人構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪共同犯罪。
第二種意見認(rèn)為：甲乙共謀，在甲退休后，由乙具體操作，利用乙的職務(wù)便利，經(jīng)營(yíng)與乙所任職公司、企業(yè)具有同類營(yíng)業(yè)的C公司，獲取非法利益，甲乙構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的共犯；同時(shí)，甲乙共謀，由乙具體操作，在未經(jīng)B公司董事會(huì)或者股東會(huì)研究決定的情況下，擅自決定向E公司出具擔(dān)保函件，擅自決定更改M基金項(xiàng)目分配協(xié)議，D公司提前套現(xiàn)退出，導(dǎo)致B公司利益受損，甲乙構(gòu)成國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪的共犯，對(duì)二人應(yīng)數(shù)罪并罰。
【評(píng)析意見】
筆者同意第二種意見，甲與乙的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪共同犯罪。
本案中，甲、乙共謀設(shè)立相關(guān)公司，由乙具體操作，完成了成立C公司經(jīng)營(yíng)獲利、通過(guò)成立D公司投資基金份額并提前套現(xiàn)等行為。雖然甲在退休后不具有國(guó)有公司人員的身份，但其與乙共謀并實(shí)施犯罪，根據(jù)共同犯罪原理，應(yīng)當(dāng)以共同犯罪追究二人刑事責(zé)任。
一、甲退休后與乙成立C公司經(jīng)營(yíng)獲利的行為如何定性？
根據(jù)刑法第一百六十五條規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，是指國(guó)有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為。2024年3月1日起施行的《刑法修正案（十二）》對(duì)非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪進(jìn)行了修改。將犯罪主體由此前的“董事、經(jīng)理”擴(kuò)大為“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”，新增條款“其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實(shí)施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰”。修正案關(guān)于非國(guó)有公司高管可以構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪以及國(guó)有公司監(jiān)事和高管也可以構(gòu)成該罪的規(guī)定，使得刑法與民商事法律保護(hù)更加協(xié)調(diào)。
關(guān)于同類營(yíng)業(yè)的認(rèn)定問題。同類營(yíng)業(yè)是指經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目屬于同一類別的營(yíng)業(yè)，一般不擴(kuò)展到類似營(yíng)業(yè)或相關(guān)聯(lián)營(yíng)業(yè)。實(shí)踐中，存在部分公司、企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營(yíng)范圍與其注冊(cè)登記的經(jīng)營(yíng)范圍不一致，有的超出注冊(cè)登記的經(jīng)營(yíng)范圍，有的在注冊(cè)登記經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)的部分業(yè)務(wù)不再經(jīng)營(yíng)或暫停經(jīng)營(yíng)等情況。對(duì)此如何認(rèn)定是否屬于同類營(yíng)業(yè)，存在不同認(rèn)識(shí)。司法實(shí)踐中，通行觀點(diǎn)認(rèn)為，同類營(yíng)業(yè)的范圍應(yīng)當(dāng)以公司、企業(yè)注冊(cè)登記經(jīng)營(yíng)范圍中實(shí)際經(jīng)營(yíng)的范圍為標(biāo)準(zhǔn)；但并不要求經(jīng)營(yíng)范圍完全一致，只要其中與任職公司、企業(yè)注冊(cè)登記經(jīng)營(yíng)范圍中的實(shí)際經(jīng)營(yíng)范圍存在部分交叉并屬于同一類別，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為同類營(yíng)業(yè)。
本案中，B公司的經(jīng)營(yíng)范圍包括金融投資、投資管理、證券經(jīng)紀(jì)和交易、向合格投資者募集資金、金融科技服務(wù)等，C公司的經(jīng)營(yíng)范圍包括金融投資、投資管理、向合格投資者募集資金等，甲、乙共謀，利用乙作為B公司的高級(jí)管理人員的職務(wù)便利為C公司謀取了多個(gè)屬于B公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，雖然部分投資失敗造成損失，但是總體上C公司獲取了巨額利潤(rùn)，侵害了B公司的利益。甲、乙行為觸犯了刑法第一百六十五條第一款關(guān)于國(guó)有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益數(shù)額巨大的規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪共同犯罪。
二、甲乙里應(yīng)外合，由乙違規(guī)安排B公司出具擔(dān)保函件并擅自決定改變劣后級(jí)合伙人分配協(xié)議行為如何定性？
根據(jù)刑法第一百六十八條之規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，是指國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員濫用職權(quán)，造成國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失的行為。
一是關(guān)于濫用職權(quán)行為的違規(guī)性認(rèn)定問題。甲乙通謀，使乙在未經(jīng)B公司董事會(huì)或者股東會(huì)研究決定的情況下，擅自決定采用會(huì)簽形式向E公司出具擔(dān)保函件，同時(shí)未經(jīng)B公司董事會(huì)決議，乙擅自決定改變劣后級(jí)合伙人分配協(xié)議等文件，違反了公司法第十五條關(guān)于公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)決議的規(guī)定。甲、乙上述行為屬于公司法意義上的背信行為，屬于明顯的違規(guī)行為。
二是關(guān)于因果關(guān)系認(rèn)定問題。乙在未經(jīng)B公司董事會(huì)或者股東會(huì)研究決定的情況下，擅自決定采用會(huì)簽形式向E公司出具擔(dān)保函件，E公司高價(jià)承接D公司劣后級(jí)份額后，D公司提前退出M基金項(xiàng)目；同時(shí)，乙擅自決定改變了劣后級(jí)合伙人分配協(xié)議等文件，直接導(dǎo)致浮動(dòng)收益分配規(guī)則更改，M基金份額年化收益出現(xiàn)差別，使得同為劣后級(jí)合伙人的B公司持有的基金份額年化收益減少，損害了B公司的利益。即甲乙所獲不當(dāng)利益造成B公司損失，既有甲乙通謀，讓B公司違規(guī)為E公司出具擔(dān)保函件使E公司購(gòu)買D公司基金份額的原因，也有乙擅自決定改變劣后級(jí)合伙人分配協(xié)議的原因，甲乙二人的多因行為與B公司利益的損失具有直接因果關(guān)系。
三是關(guān)于損失后果的認(rèn)定問題。實(shí)踐中一般認(rèn)為，客觀行為造成公共財(cái)產(chǎn)損失的范圍，包括國(guó)有公司應(yīng)得而未獲得的收益，對(duì)于國(guó)有資產(chǎn)管理單位，因介入交易規(guī)則變化、收益分配方式調(diào)整等因素，導(dǎo)致國(guó)有公司產(chǎn)生的收益損失，可以認(rèn)定為瀆職犯罪造成的公共財(cái)產(chǎn)損失。本案中，經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所測(cè)算及評(píng)估鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定，B公司少分得投資收益2000萬(wàn)元，因此，甲與乙涉嫌國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪的數(shù)額為2000萬(wàn)元。
三、甲乙共同犯罪的罪數(shù)及競(jìng)合問題
本案中，甲、乙成立C公司、D公司后存在兩種行為類型：第一種類型是甲、乙商議，由乙具體實(shí)施，為C公司謀取了多個(gè)本屬于B公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，C公司獲取了巨額利潤(rùn)；第二種類型是甲、乙商議，由D公司投資3000萬(wàn)元作為M基金項(xiàng)目劣后級(jí)份額，再使用其他手段提前套現(xiàn)，獲得巨額利益。
對(duì)于第一種行為類型，由于C公司與B公司屬于橫向競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，即C公司的經(jīng)營(yíng)行為與B公司的經(jīng)營(yíng)行為在市場(chǎng)機(jī)會(huì)、市場(chǎng)價(jià)格等方面存在競(jìng)爭(zhēng)，謀取了本屬于B公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。在此過(guò)程中，C公司具有一定的投資經(jīng)營(yíng)能力，實(shí)際進(jìn)行了投資經(jīng)營(yíng)，承擔(dān)了投資經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，甲、乙所獲取的利益系通過(guò)對(duì)本屬于B公司的商業(yè)機(jī)會(huì)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)所得，屬于非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)行為。
對(duì)于第二種行為類型，甲、乙商議，由D公司投資3000萬(wàn)元作為M基金項(xiàng)目劣后級(jí)份額，同時(shí)，乙擅自決定改變了劣后級(jí)合伙人分配協(xié)議等文件，直接導(dǎo)致浮動(dòng)收益分配規(guī)則更改，甲、乙使用該種手段提前套現(xiàn)。其中D公司并未開展任何實(shí)質(zhì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不承擔(dān)任何經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，僅系甲乙謀取不法利益的工具，因此，甲乙此行為不屬于經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，此行為作為手段和工具行為被濫用職權(quán)行為吸收，僅構(gòu)成國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪共同犯罪。
綜上，甲、乙二人構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪和國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪共犯，應(yīng)數(shù)罪并罰。
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