【基本案情】

　　甲，某國有銀行A省分行黨委書記、行長。乙，甲的校友，B市C房地產(chǎn)公司實際控制人。二人畢業(yè)后一直保持日常聯(lián)絡，經(jīng)常聚會，互贈禮物，關系密切。2019年1月，A省B市分行計劃采購新的營業(yè)網(wǎng)點，并在一定范圍公布相關信息。乙得知后，為使B市分行購買C公司開發(fā)的某底層商鋪作網(wǎng)點，遂找到甲請其幫忙協(xié)調(diào)。甲同意，后多次授意時任B市分行行長的丙予以幫助，向其表示，可以考慮從C公司購置商鋪作為營業(yè)網(wǎng)點并在價格上予以關照。2019年2月，B市分行對C公司某底層商鋪進行考察了解，并進行價格磋商，經(jīng)初次評估，該商鋪價格不足每平方米2萬元，而C公司則報價每平方米4萬元。丙考慮到甲曾對購置C公司商鋪一事打招呼，便安排多家土地資產(chǎn)評估公司將該商鋪的升值前景等多種因素考慮在內(nèi)，將商鋪每平方米價格提升到3萬元以上。后B市分行與C公司就商鋪價格再次開展談判，最終考慮以每平方米3.5萬元的價格購買。雙方談攏后，丙向甲匯報稱B市分行擬購買C公司開發(fā)的商鋪，并在價格上給予了C公司超出市場價的關照。此后，B市分行向A省分行正式申請購置營業(yè)網(wǎng)點，甲主持省行黨委會批準該采購申請。2019年10月，B市分行與C公司以每平方米3.5萬元的價格簽訂商鋪購置協(xié)議，總面積360余平方米，共支付C公司款項1284萬余元，后C公司將該筆款項全部用于建筑施工等日常經(jīng)營。案發(fā)后，經(jīng)價格認定，上述商鋪2019年10月市場價格為628萬余元，B市分行購買價明顯高于市場價格655萬余元。

　　另查明，2018年8月，為進一步拉近與甲的關系，便于甲利用職權為C公司提供幫助，乙提議以“借款”為幌子向甲輸送好處，甲同意。后乙在沒有真實資金需求的情況下，向甲“借款”500萬元，并于2020年7月歸還后，假借“利息”之名，向甲贈送現(xiàn)金160萬元。

　　江西省武寧縣紀委監(jiān)委 李珊 繪圖

　　【分歧意見】

　　本案中，關于甲的行為應如何定性，存在兩種不同意見。

　　第一種意見認為：甲利用職權，在B市分行采購營業(yè)網(wǎng)點過程中違規(guī)為乙提供幫助，使得B市分行采購價明顯大幅高于市場價，造成國家直接經(jīng)濟損失655萬余元，構成為親友非法牟利罪。甲以“放貸收息”為名收受乙160萬元，構成受賄罪，應數(shù)罪并罰。

　　第二種意見認為：甲不構成為親友非法牟利罪，因甲乙僅為校友，乙不屬于為親友非法牟利罪中的“親友”；甲通過打招呼讓B市分行向C公司購置商鋪，目的在于以表面合規(guī)的市場交易環(huán)節(jié)為“掩護”，將套取國有銀行資金與商業(yè)行為相混同，實質(zhì)是伙同乙侵吞公共財物占為己有，并從中分贓160萬元，構成貪污罪。

　　【意見分析】

　　筆者同意第一種意見，具體分析如下。

　　在刑法修正案（十二）出臺之前，為親友非法牟利罪的犯罪主體為國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，為加強對民營企業(yè)產(chǎn)權和企業(yè)家權益的保護，刑法修正案（十二）將民營企業(yè)也納入了本罪的法益范疇，將犯罪主體擴大至民營企業(yè)人員。本罪的主觀方面為故意，即明知自己的行為會導致單位利益受損，但為使親友有利可圖，仍強行干預積極為之。在刑法修正案（十二）頒布后，本罪的犯罪客體已由原來的國有企事業(yè)單位財產(chǎn)權益覆蓋至各類所有制企業(yè)的財產(chǎn)權益。本罪的客觀方面是利用職務便利為親友在市場經(jīng)營活動中牟取私利，直接導致國家或企業(yè)利益遭受重大損失，具體包括三類行為，其一將本單位盈利業(yè)務交由親友經(jīng)營，其二高價從親友單位采購商品、接受服務或低價向親友單位銷售商品、提供服務，其三從親友單位采購、接受不合格商品、服務。

　　一、為親友非法牟利罪中“親友”的范圍應如何界定？

　　對于為親友非法牟利罪來說，由于法條并沒有對“親友”進行具體釋義，實踐中，辦案人員往往因對“親友”的內(nèi)涵和外延把握不清，進而在罪名適用上存在一定困惑。如有人認為“親友”應縮小解釋為“近親屬”，即“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”；有人認為“親友”應擴張解釋為“他人”，即除行為人之外的任何人都應囊括在“親友”語義范圍之內(nèi)。

　　筆者認為，從立法本意出發(fā)，由于本罪在刑法中隸屬于第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中的“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”一節(jié)，其保護的法益是公平、穩(wěn)定、有序的市場經(jīng)濟秩序不被擾亂，公司、企業(yè)的財產(chǎn)權益不受侵犯。通俗來說，就是防止行為人利用職務便利“吃里扒外”，在對外經(jīng)濟活動中將所在單位的利益拱手讓給親屬和朋友。故而，倘若將“親友”范圍限定為近親屬，并不符合法條中“有親有友”的罪狀描述，無疑會放任犯罪的發(fā)生；但如果把“親友”釋義無限擴張，將任一他人解釋為親友，將會導致打擊面過大，同樣偏離了規(guī)制優(yōu)親厚友行為的立法原意。

　　根據(jù)國家監(jiān)委《關于辦理國有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》有關規(guī)定，“親友”的范圍包括：一是行為人的配偶、血親、姻親；二是與行為人具有相對固定聯(lián)系，并存在一定利益關系的第三人，實踐中需結合認識時間長短、在工作生活中是否存在一定交流交往以及有無經(jīng)濟往來等因素綜合判斷。

　　具體來說，比如是否與行為人存在日常交往或利益關聯(lián)，是否與行為人基于共同感情基礎，形成了較為穩(wěn)定的關系等。本案中，乙作為甲的校友，雙方交往時間長、私交深，經(jīng)常禮來禮往，關系非常密切。在2018年8月，乙為進一步拉近與甲的關系，便于甲利用職權為C公司提供幫助，開始以“借款”為幌子向甲輸送好處，足可見雙方利益捆綁也十分緊密，因此，乙在甲的“親友”范圍之內(nèi)。

　　二、為親友非法牟利罪與貪污罪的主觀目的如何界分？

　　本案中，判斷甲構成為親友非法牟利罪還是貪污罪，在主觀方面，要判斷甲有無非法占有國有財產(chǎn)的目的。甲作為國有銀行A省分行的行長，主觀上是利用職務便利為乙的經(jīng)營牟利，二人并無套取國有財產(chǎn)的通謀。甲雖然打招呼讓B市分行購置C公司商鋪作為營業(yè)網(wǎng)點，但通過B市分行行長丙的供述“甲打招呼說可以考慮從C公司購置營業(yè)網(wǎng)點”，可以看出，甲未強令B市分行必須按C公司報價購置商鋪。另外，甲在“打完招呼”后，具體是由B市分行對C公司開發(fā)的商鋪進行考察了解，并與C公司進行多輪談判議價，甲未參與相關過程，也不明知B市分行高于市場行情購置的具體價格，最終甲也未從C公司非法賺取的利益中分得錢款，不存在非法占有公共財物的故意。

　　參照《刑事審判參考》第1494號案例的相關觀點，綜合在案證據(jù)，筆者認為，甲僅存在優(yōu)親厚友心態(tài)，即意圖幫助乙在經(jīng)營活動中非法賺取經(jīng)濟利益，對以虛增報價手段截留國有財產(chǎn)的作用力不足，不構成貪污罪。

　　三、為親友非法牟利罪與貪污罪的客觀表現(xiàn)有何區(qū)別？

　　本案中，判斷甲構成為親友非法牟利罪還是貪污罪，從客觀方面要重點分析以下因素。

　　首先，分析B市分行與C公司之間是否存在真實的市場行為和經(jīng)營活動。一方面，B市分行確有采購營業(yè)網(wǎng)點的需求，且在一定范圍公布了相關信息，與C公司之間也存在真實的市場購銷活動，C公司作為一家房地產(chǎn)公司，前期在建設商鋪的過程中，確實付出了一定的經(jīng)營性勞動，支出了建筑、勞務等成本。另一方面，B市分行購買C公司商鋪經(jīng)過了公開談判議價程序，雙方進行了討價還價，只不過丙考慮到甲的“打招呼”，才安排多家土地資產(chǎn)評估公司將該商鋪的升值前景等因素也考慮在內(nèi)，將商鋪每平方米價格提升到3萬元以上，此后，雙方就該商鋪每平方米3.5萬元的價格達成一致，在價格上給予C公司超出市場價的關照。

　　其次，分析牟取的利益如何分配。C公司獲得1284萬余元款項后，全部用于建筑施工等日常經(jīng)營，并沒有作為利益的“中轉站”在甲乙二人之間進行再分贓，由此也可以印證甲并無非法占有該款項的故意。

　　實踐中在判定“非法牟利”時，主要考慮行為人是否利用職務便利，以及交易時實際支付價格是否明顯高于或低于當?shù)厥袌鰞r格，具體應當以商品的合理市場價格作為參照，并根據(jù)商業(yè)習慣以及社會上的一般觀念進行判斷。本案中，甲為使C公司將商鋪出售給B市分行，不僅多次向下屬打招呼，還在知曉B市分行在價格上給予了C公司超出市場價的照顧后，仍利用職權使該采購事項在黨委會上順利通過，根據(jù)主客觀相一致原則，構成為親友非法牟利罪。

　　當然，假設雙方貿(mào)易背景不實，即B市分行并無新增網(wǎng)點需求，而甲乙卻共謀利用甲的職權，要求B市分行與C公司簽訂虛假購銷合同，此時由于B市分行并沒有實際發(fā)生采買業(yè)務，但甲通過虛構交易等方式為國有財產(chǎn)轉移披上了“市場化”外衣，從而將國有財產(chǎn)套取并從中分贓。在此情形下，C公司僅充當“過賬”工具，并沒有任何經(jīng)營行為，更不承擔任何市場風險，應認定甲乙以騙取手段非法占有國有財產(chǎn)，構成貪污罪。

　　四、同時觸犯為親友非法牟利罪與受賄罪是否應數(shù)罪并罰？

　　實踐中，很多涉嫌為親友非法牟利罪的行為人往往具備“雙重以權謀私”的違法典型性，即行為人因手中掌握大宗采購、定價審批等職權，先是被親友圍獵為己謀私，而后利用上述職務便利為親友在與本單位“做生意”時謀私。也就是說，其實害化路徑一般為：親友向行為人行賄→親友公司獲得與行為人單位之間開展商業(yè)活動的機會→行為人為親友提供幫助→親友不當獲利→國有財產(chǎn)遭受損失。此時由于行為人相應構成受賄罪與為親友非法牟利罪，是否應當對其數(shù)罪并罰？

　　對此，2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條明確規(guī)定，“國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰”。筆者認為，具體到本案，從法益理論的角度分析，甲的上述行為實質(zhì)侵犯了兩個法益，其一為國家工作人員職務行為的不可收買性，其二為國有公司、企業(yè)的正當管理秩序和交易利益，故而只有以受賄罪和為親友非法牟利罪數(shù)罪并罰，才能完整評價甲造成的兩個法益侵害結果，也才能更好貫徹刑法的罪責刑相適應原則。

　　來源：中央紀委國家監(jiān)委網(wǎng)站